¡Hola!
Este ejercicio de la especialización me hizo retomar un Blog que tenía desde el 2013, con el objetivo de compartir diversos escritos de producción propia que debía crear para tareas de maestría de personas que me pagaban. Era una forma de ganarme la vida, y a la vez de crear contenido esperando que a la gente le gustara. Bueno ¡tengo 305 visitas y 1 comentario en 6 años! ja ja. Supongo que estos temas atraen a pocos. Bienvenidos a esta nueva entrada y les invito a hacer un recorrido por las otras 8 entradas que les menciono.
¡Saludos!
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miércoles, 13 de noviembre de 2019
domingo, 15 de septiembre de 2013
Estados Modernos Constitucionales
Hablar
sobre el desarrollo de los estados modernos constitucionales, es hablar en
primera medida de los cambios sociales que acaecen e impulsan tal desarrollo.
El Estado es un concepto político que generalmente
se entiende como el poder de regular la vida nacional en un territorio
determinado. La palabra constitución viene
del latín cum (con,
en conjunto y statuere establecer). En su sentido etimológico
hace referencia pues a una acción
conjunta del establecimiento de regulaciones propias de la convivencia en
sociedad y se considera la norma suprema del ordenamiento jurídico. Por
modernidad política se entiende las consideraciones teóricas resultantes del
renacimiento, desde siglo XIII hasta el
siglo XIX.
Según
la historiografía, las formas constitucionales modernas son una evolución de
las cartas que tenían como fin en las primeras comunidades de orden político,
como Egipto y Mesopotamia, mediar entre los intereses de los gobernantes
y las necesidades de los pueblos a quien regían tales leyes. Los estado modernos constitucionales pueden estar
conformadas por constituciones: otorgadas
(entregadas al pueblo por mandato del monarca),
impuestas (por el parlamento),
pactadas (acordadas) o de soberanía popular (surge de la fuerza
social). Los estados modernos en su mayoría se enmarcan dentro de la forma
constitucional de la soberanía popular
haciendo honor al significado de Estado moderno como el componente político del poder de una
sociedad. Esto, según el término estado de bienestar que designa el compromiso total del cuerpo
político y jurídico constitucional hacia lo social que lo compone. “Sus principales principios fueron los
derechos humanos, la separación de los poderes, el gobierno representativo, la
limitación del poder gubernamental, la responsabilidad política y la
independencia judicial”[1]
Es
este un proceso iniciado por los ilustrados y su distanciamiento teórico y
práctico del poder teológico. Desde la posibilidad de retomar el problema
antropológico y ético, es desde donde se configura el mismo, y se abre paso a
los estados modernos constitucionales. Pero por ser un proceso teórico y
práctico no es un proceso meramente reflexivo. Entre sus manifestaciones
prácticas dadas a conocer por la historiografía y que evidencian las
actividades revolucionarias en este desarrollo aparecen la revolución americana
y la revolución francesa. A nivel latinoamericano se destaca la Revolución de Mayo en Argentina.
Es así, como el
territorio, el poder y lo social y la relación entre estos, a veces violenta, ha permitido el desarrollo de los estados
modernos constitucionales, marcados por la revolución renacentista y enfocado a
la participación de tipo social y un estado caracterizado por la protección de
los derechos reconocidos a nivel mundial.
[1] Carl von
Rotteck, “Constitution; Constitutionen; constitutionelles Prinzip und System;
constitutionell; anticonstitutionell“
Poder Policial
La división entre poder privado y poder
público, si bien ha intentado encaminar y delegar funciones del estado con
miras a la claridad y el cumplimiento de sus fines, ha dejado también en duda
cuáles son los alcances del derecho privado, ya que como su nombre lo indica no
es un espacio de libre intervención estatal. La policía, entidad gubernamental que
depende de la rama ejecutiva, aparece en escena en este caso de la regulación
de lo privado contradictoriamente siendo ella misma cuestionada por los
alcances de su -poder-. Esta discusión ha de ser abarcada en este escrito
bajo tres preguntas fundamentales requeridas: 1. ¿Cómo puede definirse el poder de Policía? 2. ¿Hasta dónde puede limitarse la iniciativa privada
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política? 3.
¿Hasta dónde puede ser válido que la iniciativa privada se vea limitada por el
Estado, cuando éste ejerce el poder de policía?
¿Cómo puede definirse el
poder de Policía? La Policía Nacional de
Colombia como ente administrativo es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil a cargo del
Estado, encaminado a mantener y a garantizar el libre ejercicio de las
libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del
territorio nacional (…) Si bien existe una remarcada discusión acerca del poder a nivel general, coincidiremos en una en particular que
defiende la unidad del mismo y define su
división como una mera división funciones (legislativa, administrativa,
jurisdiccional) y de órganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional). La
policía o el llamado poder de la policía
(“police power”) no se considera un órgano del estado sino parte de
alguna de sus funciones, desde 1953 está adscrita al Ministerio de Defensa, y desafortunadamente al hablar en términos
de su poder se tendrá necesariamente que asociar en términos de abusos e intento
normativo de limitar los derechos individuales: “lucha eterna con el poder
incondicionado que deben librar los que pretenden vivir en un estado social de
derecho”. En ese momento “policía” designa el total de la actividad
administrativa interna —con exclusión de las finanzas—y consiste en la facultad
estatal de reglar todo lo que se encuentra en los límites del Estado, sin
excepción alguna; es el poder jurídicamente ilimitado de coaccionar y dictar
órdenes para realizar lo que se crea conveniente.
¿Hasta dónde puede limitarse
la iniciativa privada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 333 de la
Constitución Política? ARTICULO 333 “La
actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades”.
Por medio de la iniciativa
privada el Estado delega funciones administrativas y económicas para el
cubrimiento de las necesidades del mismo, y son estas iniciativas privadas en
empuje necesario para abarcar la totalidad de la población y sus estratos. Sus
limitaciones van de la mano con los derechos fundamentales tanto a nivel local
como a nivel global, y casi siempre se desprenden de las segundas. El derecho positivo vigente ha de velar tanto
por las libertades públicas como por los derechos individuales (sistema
jurídico nacional). “El derecho administrativo no debería mostrar una auto contradicción
más propia de su objeto
mediato de estudio, la administración, que de
la disciplina que la estudia”.
¿Hasta dónde puede ser
válido que la iniciativa privada se vea limitada por el Estado, cuando éste
ejerce el poder de policía? El poder de la policía se valida en la medida en
que se opere como promotor de los derechos civiles fundamentales y en la
medida en que los postulados del estado, como Libertad y el Orden no se contrapongan. Es el poder de la policía el
mediador y el garante que esas libertades privadas estén encaminadas a lo
correcto (aunque muchos ejemplos de contraposición existan en nuestra realidad
nacional). Si bien no pueden los organismos policiales retringir las
actividades privadas (no es judicial, no dictamina condenas) si puede
ser coaccionador y ordenador de las actividades llevadas a cabo.
Divisiones de Poder
Usualmente
se da por sentado en las discusiones modernas sobre el estado de derecho que una de sus características principales es la división del poder para la organización del
mismo. Pero ¿Es posible plantear en los procesos políticos del siglo actual el
mismo enfoque en tales discusiones?
Los teóricos
franceses del pensamiento liberal del
Siglo XVIII, permeados ideológicamente por una realidad despótica proveniente
de la concentración del poder monárquico de su tiempo, abogan por justificar la
división del poder propuesta por el filósofo francés Montesquieu, como la forma
organizacional garante de la libertad política y el desalojo de la fuerza
política unificada. No habría en sus días pensadores, fuerza política o
ciudadano que rebatiera el gran mérito a la reflexión política sobre esta
teoría de división de poder.
Es
así como, tras configurar una forma de gobierno que concibe al estado como una
gran unidad compuesta por una triada casi divina, poder legislativo (Hace las leyes), ejecutivo
(Resoluciones públicas) y judicial
(juzga delitos) la libertad política se consolidó entonces como una forma de
resistencia y protección al poder despótico. Sin embargo, la actualidad jurídica, rica en
actividad (como nos muestran los noticieros a diario) parece demandar tal como
se hiciera tres siglos atrás, una nueva reflexión sobre la organización y distribución de las
funciones estatales en relación a su eficiencia.
Tras
el exitoso esquema de división del
trabajo, producto de la revolución francesa, en el cual se espera que el
sistema lleve por partes al producto final y que cada órgano cumpla su función,
se ha esquivado la demanda de, por no
decir un nuevo ordenamiento jurídico, una reflexión naciente sobre: La
teoría de la indivisibilidad del poder del Estado. “Dentro de este enfoque teórico, cada órgano
del Estado representa, dentro de sus límites, el poder del Estado. Es posible,
entonces, hablar de una división de competencias, pero no de una división de
poderes”.
La imposibilidad de separar las funciones de
organización del poder es clave en esta teoría ya que, por ejemplo, “no se puede establecer la línea de
separación entre la creación de la ley y su aplicación.
Este desengranaje del sistema de las funciones
estatales, en un plano práctico se evidencia en la forma en la que las pocas necesidades
sociales que llegan al campo de lo
político transformado en iniciativas de ley, se ven en ocasiones imposibilitadas
a transformarse en proyecto por las cuestiones cotidianas inherentes al poder
legislativo, encarado por el congreso de la república, con acciones como
inasistencia (falta de quórum). O cómo el poder ejecutivo es vinculado
abiertamente con procesos de corrupción que en nada enaltece las teorías
políticas del buen gobierno. O el
poder que tiene sobremanera en lo
judicial las grandes cantidades de dinero aceptadas a cambio de “reserva”.
No son estas situaciones que observo en mis países
limítrofes. Son realidades de mi estado colombiano, que me permiten corroborar
como, si bien en siglos pasados la división del poder fue muy exitosa, tanto
teórica como prácticamente, no es en la actualidad la mejor manera de sustentar
el poder del estado de derecho al que pertenecemos.
Y no abogo por la unificación del poder de nuevo en
un solo cuerpo, abogo por la aprehensión de la realidad política inmediata, su
reflexión y nuevas teorías y prácticas de lo político, en donde el poder del
estado sea indivisible, pero la división
de competencias puedan estimular el
crecimiento de ese poder estatal de la manera en la que, por ejemplo, el
representante del poder estatal competente para traducir las necesidades del
pueblo a leyes, es competente en sentido legislativo; y así se vincularían las competencias
a la aplicación de las leyes y a la representación de las mismas y a su
eficiencia en el impacto social . Eso sí, toda competencia desarrollada en representación del mismo postulado de
los pensadores liberales franceses sobre el poder público en la preservación de
las libertades individuales y el amor
por el estado.
Investigación jurídica y desarrollo de los pueblos
La
investigación jurídica es el Derecho como
objeto de investigación, y analizar su aporte en el desarrollo de los pueblos dependerá básicamente de las
carestías de un contexto en particular y la garantía de sus derechos básicos. Hablar
de las necesidades generadas desde los pueblos hacia la investigación jurídica
(no a la inversa), no es hablar necesariamente de las necesidades de una
sociedad globalizada. La característica fundamental al momento de hablar de los
pueblos imprime en nuestro contexto
inmediato dos particularidades: La primera, como pueblo latinoamericano y la
segunda como pueblo colombiano. Si bien en la existe una discusión acerca del
proceso de las TICs y la vinculación global que se genera en forma de sociedad del conocimiento, esto es relativo a la información y en cierta medida difiere de
las necesidades socio-culturales particulares de un contexto específico y el
aporte de la investigación jurídica en este. Por supuesto que no se deja de
lado el aporte hecho desde el Derecho y la Jurídica internacional para los
contextos locales, sin embargo, el reto
es asumir la investigación de estas necesidades y para esto cada cuerpo
jurídico particular actúa, se modifica y define su tipo de investigación. Tener
delimitadas las características socio-culturales del contexto al que se aplica
la investigación jurídica, será entonces el primer paso para el inicio y
desarrollo de la misma; luego la estructura económica, social y política
involucrada. El pueblo Colombiano como pueblo latinoamericano ha tenido un
aporte fundamental desde el desarrollo de estrategias investigativas desde lo
jurídico como mediador en la lucha voraz
de las instituciones económicas y políticas mundiales por sus recursos
naturales, mano de obra productiva y por
el reconocimiento de sus derechos fundamentales frente a actuaciones utilitaristas,
el terrorismo, las guerrillas, falsos positivos, y el más reciente y
controvertido fallo de la Haya. Así pues, que la investigación jurídica sea garante de
la construcción de la dignidad humana de los pueblos latinoamericanos es la
posibilidad misma de su existencia, y siendo la investigación básicamente una
postura crítica frente a determinados asuntos locales, la investigación
jurídica en el desarrollo se los pueblos ha de ser tanto fundamental como
contextualizada.
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